A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE

livros e a justiça

Esse termo diz respeito à procura do Judiciário pela população para que o Poder Executivo seja compelido, mediante uma demanda judicial, a implementar políticas públicas deficitárias.

No caso, importa-nos a judicialização da saúde, cuja expansão desenfreada vem alarmando gestores e juristas.

É fato que o sistema de saúde no país não tem sido capaz de efetivar a contento o Direito à Saúde a todas as pessoas, conforma previsão da Constituição Federal.

Nessa esteira, muitas vezes o Judiciário acaba sendo a última alternativa de muitos pacientes para a obtenção de um medicamento ou tratamento.

Mas o que deveria ser uma exceção tem se tornado cada vez mais frequente, de modo que, em 2010, os gastos com demandas judiciais individuais somaram o equivalente a quase 2% do orçamento total da saúde.

Esse crescimento pode causar graves desequilíbrios ao orçamento, prejudicando a consecução de políticas públicas previstas.

No entanto, também não se pode esquecer o paciente que buscou a Justiça, pois receber atendimento é um direito.

A saída, portanto, é efetivar uma “contenção saudável” da judicialização, diminuindo a quantidade e o custo das demandas sem prejudicar investimentos ou o direito individual em saúde.

No que concerne especificamente à Constituição de 1988, alguns ressaltam que o Poder Constituinte corporificou um conjunto heterogêneo e bastante abrangente em relação às prerrogativas do Estado e do povo.

DIREITO À SAÚDE

A sagração da saúde na posição que atualmente ocupa no Brasil e no mundo, como os demais direitos humanos fundamentais, foi resultado de uma longa evolução do pensamento, da sociedade e do Estado Democrático.

“Estranhamente, ainda se questiona por que um direito como a saúde encontra-se previsto na Constituição. Tal temática não deveria apenas ser discutida por médicos, hospitais e planos de saúde? Decerto que não!”

Enquanto as pessoas não tiverem condições de arcarem por si mesmas com os custos de tratamentos médicos, remédios, etc, cabe ao Estado provê-las nesse sentido, conforme previsto na CF de 1988.

A Organização Mundial da Saúde (OMS), cuja Constituição o Brasil assinou e ratificou, por sua vez, alargou a noção de saúde, superando o enfoque da ausência de enfermidades, e enfatizando o aspecto positivo de uma saúde efetivamente palpável e não somente preventiva:

“A saúde é um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não consiste apenas na ausência de doença ou de enfermidade”.

“Gozar do melhor estado de saúde que é possível atingir constitui um dos direitos fundamentais de todo ser humano, sem distinção de raça, religião, credo político ou de condição socioeconômica ou social”.

Obviamente, àqueles que não conseguem obter esse grau máximo de bem-estar, são necessárias políticas públicas que os atendam.

Qual seria o núcleo essencial do direito à saúde?

Entendemos que serias a situação em que estivesse plenamente garantido o estado físico e mental plenamente saudável do ser humano, com acesso a medicamentos, tratamentos e produtos médicos essenciais para a manutenção desse estado.

Nessa prerrogativa é perigoso fazer concessões, permitindo que certas doenças sejam mais importantes e, assim, mereçam um atendimento diferenciado em detrimento de outras, cujos pacientes precisam conviver simplesmente e conformar-se com a negativa do cuidado e com o padecimento.

Nem se pode tratar uma pessoa apenas porque corre risco de vida; e as demais, não têm direito à salubridade, ao bem-estar?

Saúde, em face de todo ordenamento jurídico brasileiro correlato, não pode ser vista como ausência de doença, mas como bem-estar, prevenção, dignidade, qualidade de vida e o direito de lutar por uma vida saudável.

Entretanto, duas questões são extremamente importantes: por mais que o significado de saúde seja subjetivo, podendo se referir a situações e conformidades diversas, jamais sua aplicação poderá se afastar da proteção da dignidade da pessoa humana, independentemente do entendimento do Poder Público instaurado; e essa efetivação deverá proporcionar a todos os cidadãos, não obstante sua condição financeira, “o gozo do grau máximo de saúde que se possa obter”, conforme a CF de 1988 e a OMS.

Todavia, as escolhas devem ser feitas com bom senso, para que haja meios suficientes de atender às necessidades de todos, otimizando recursos de forma responsável.

A saúde é um direito internacionalmente reconhecido, encontrando-se inserido em diversos documentos de âmbito mundial e na maioria das Cartas Constitucionais dos países democráticos.

No Brasil, a saúde é prevista no Art. Nº 6, caput, e, mais detalhadamente, nos Artigos 196 e seguintes da CF de 1988, como direito fundamental, material e formalmente. Além disso, no Brasil, a saúde encerra um dever, não apenas do Estado, mas também da sociedade.

É inegável que o Brasil não conseguiu até hoje fornecer a todos os cidadãos uma condição de vida digna, mormente em saúde.

Caber dessa forma ao Judiciário, como guardião do ordenamento jurídico brasileiro, quando concitado a fazê-lo, zelar para que esses direitos não fiquem esquecidos.

Mas essa intervenção não pode ser feita sem critérios. Devem-se observar as necessidades básicas do ser humano, sem afetação do conteúdo mínimo, mas também sem dilatar desnecessariamente o previsto nas normas; ademais, é necessário seguir os regramentos do SUS.

Os defensores da justiciabilidade da saúde apontam vantagens dessa postura:

– Estimula a concretização do direito social

-Desestimula o mau funcionamento do Estado

– Coíbe o esvaziamento de investimentos no setor

– Dificulta o retrocesso social

Os contrários à justiciabilidade da saúde, por sua vez, listam aspectos negativos:

– Confusão entre microjustiça e macrojustiça: muitas vezes o Judiciário autoriza demandas perante o Estado sem considerar, em tese, a globalidade de políticas públicas (hás tratamentos de uma só pessoa que podem custar mais de R$500.000,00, por exemplo – esse valor pode prejudicar orçamentos naturalmente pequenos, como os dos municípios)

– Substituição der decisões técnicas por decisões superficiais (é raso falar que situações não previstas podem sempre prejudicar todo o orçamento da saúde, sem estudar de forma acurada os fatores envolvidos. No entanto, sem assessoramento adequado, os juízes podem realmente tomar decisões equivocadas, pois seu conhecimento não abarca a seara médica).

– Desrespeito à Reserva do Possível e ao orçamento

– Eventual violação da harmonia entre os poderes (ao interferir em políticas públicas o Judiciário estaria extrapolando suas funções e adentrando nas do Executivo).

Observa-se uma controvérsia. E quase todos os argumentos, de ambos os lados, são válidos.

Apesar disso, é possível distinguir uma tendências e simpatia à possibilidade da judicialização na doutrina da jurisprudência.

É impossível não perceber a importâncias desse movimento: é por meio dele que centenas de pessoas, que obtiveram resposta negativa do SUS e do Estado, estão preservando sua dignidade, vida e saúde.

Além disso, tem servido para demonstrar ao Estado a necessidade de atualização da RENAME.

Ora, foi após uma onda de ações judiciais, por exemplo, que o coquetel de medicamentos para AIDS começou a ser fornecido gratuitamente pelo SUS.

Ao lado de intervenções necessárias e meritórias, tem havido uma profusão de decisões extravagantes ou emocionais em matéria de medicamentos e terapias, que põem em risco a própria continuidade das políticas públicas em saúde, desorganizando a atividade administrativa e comprometendo a alocação dos escassos recursos públicos.

Em suma: O Judiciário quase sempre pode, mas nem sempre deve interferir.

JURIDICIZAÇÃO DA SAÚDE

Embora sejam termos parecidos, juridicização não é a mesma coisa que judicialização: refere-se à discussão de problemas do ponto de vista jurídico, mas evitando ao máximo leva-los ao Judiciário e transforma-los em demanda judicial.

Ou seja: diz respeito à busca do diálogo entre cidadãos, gestores, advogados, defensores públicos e Ministério Público.

Tal caminho inclui a formação de grupos de trabalho para levantamento de dificuldades e poss[íveis soluções (com auxílio da comunidade), audiências públicas ou assinatura de Termos de Ajuste de Condutas (TAC) firmados junto ao M,P, por exemplo.

JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE SUPLEMENTAR

OS ESTUDOS DE JUDICIALIZAÇÃO EM GERAL BUSCAM ESTABELECER

– Efeitos negativos da judicialização na gestão das políticxas públicas de saúde

– Relação entre as demandas judiciais, lobbies e interesses particulares

– Iniquidades e privilégios de determinoados grupos e indivíduos em detrimento da coletividade

MAS TAMBÉM:

– Comprovam relação positiva entre ações judiciais e a efetivação do direito

– Apontam distorções a serem corrigidas

– Não se trata apenas de uma anomalia a ser corrigida

– Não há desvio do Judiciário em suas funções

Observa-se que a maioria dos estudos sobre o assunto priorizam ações que buscam obrigar o SUS a fornecer medicamentos, insumos e procedimentos.

Há poucos estudos sobre judicialização da saúde privada, dos planos e seguros de saúde.

Houve uma iniciativa da Saúde Suplementar em 2015: “Planos vão financiar Câmara para mediar ações de saúde no TJSP (Tribunal de Justiça de São Paulo).

JUDICIALIZAÇÃO DOS PLANOS DE SAÚDE: DIMENSÕES E ANÁLISE

DIREITO / DIREITO SANITÁRIO: Comportamento do Judiciário, conformidade com a legislação, competências das Instituições e obrigações das empresas reclamadas nas ações

EPIDEMIOLOGIA: Características dos autores das ações, perfil socioeconômico, perfis das demandas e dos problemas de saúde envolvidos.

POLÍTICAS DE SAÚDE: Falhas no funcionamento do mercado de planos de saúde e na regulação setorial.;

RESULTADOS DAS DEMANDAS

Em 92,4% dos acórdãos foi dada razão ao consumidor:

– Em 88% o consumidor teve sua pretensão integralmente acolhida

– Em 4,4% sua pretensão foi acolhida em parte

– Há uma forte tendência do TJSP de julgar ações rteferentes a planos de saúde de forma favorável ao consumidor.

PRINCIPAIS TEMAS MATERIAIS DAS DEMANDAS                                                   %

– Exclusão de cobertura                                                                                                                     47,67

– Contrato coletivo e aposentadoria: discussão do valor mensal                                                 14,98

– Manutenção do aposentado no contrato coletivo (Art. Nº 31, Lei 9656/98)                        14,51

– Reajuste por mudança de faixa etária                                                                                           11,70

– Reajuste por aumento de sinistralidade                                                                                           6,78

– Cancelamento unilateral de contrato coletivo pela operadora                                                   5,20

– Manutenção do demitido sem justa causa no contrato                                                                1,80

– Manutenção de dependentes após falecimento do titular                                                          1,55

– Reembolso                                                                                                                                             0,79

– Descredenciamento                                                                                                                             0,74

– Rescisão do contrato por inadimplência ou fraude                                                                       0,79

A exclusão de cobertura é o tema mais recorrente, discutido em praticamente metade das decisões.

INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO ROL DE COBERTURAS OBRIGATÓRIAS PELO TJSP:

SÚMULA 102 – Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura e custeio de tratamento sob a argumentação da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS

A ANS mostra resistência em aplicar, em sua rotina regulatória, os ditames do Código de Defesa do Consumidor, além de da inexistência de um processo contínuo de avaliação do rol de coberturas obrigatórias, implementando mudanças apenas a cada dois anos.

Os demais temas mais recorrentes: exceção feita ao reajuste por mudança de faixa etária, todos são relativos a aspectos próprios da regulamentação de planos coletivos.

– O direito à manutenção do aposentado no contrato coletivo e a fixação do valor devido de mensalidade

– Reajuste por aumento de sinistralidade

– Resilição unilateral do contrato coletivo pela operadora

Observa-se que diversos aspectos previstos na regulamentação dos contratos coletivos por parte da ANS permitem que os conflitos relacionados a esses temas se perpetuem:

RN 279/2011

– Possibilidade de criação de carteiras exclusivas para ex-empregados

– Prazo de 30 dias para o aposentado optar pela manutenção da condição de beneficiário de contrato coletivo.

– Extinção do direito previsto no Art. Nº 31 da Lei nº 9656/1998 em caso de cancelamento do contrato coletivo pelo empregador

RN 63/2003

– Possibilidade de reajuste por faixa etárias de até 500|% entre a primeira e a última faixa.

– Novas regras aplicáveis somente para os contratos firmados a partir de 1º de Janeiro de 2004

RN 195/2009

– Regulamentação do reajuste para contratos coletivos que se limita a vedar aplicação em periodicidade inferior a 12 meses, mas não estabelece teto e silencia sobre o reajuste por aumento de sinistralidade.

– Autorização para rescisão unilateral dos contratos coletivos pela operadora.

Em praticamente 77% das demandas analisadas, o consumidor optou por não pleitear a indenização por danos morais

A Justiça brasileira se mostra resistente à condenação por danos morais

O consumidor teme incluir um pedido de indenização por danos morais em sua demanda e, em caso de obter um provimento desfavorável nesse pedido, ter que arcar parcialmente com o ônus de sucumbência da ação.

78% dos pleitos de indenização por danos morais foram feitos em demandas que questionavam a exclusão de cobertura nos planos de saúde.

LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR

DISCUSSÃO: o consumidor pode demandar na Justiça questões relativas a um plano de saúde coletivo, do qual figura como beneficiário e não propriamente parte contratante?

SÚMULA 101 do TJSP: O beneficiário do plano de saúde tem legitimidade para acionar diretamente a operadora, mesmo que a contratação tenha sido firmada por seu empregador ou associação de classe.

PRESCRIÇÃO

DISCUSSÃO: há perda do direito de acionar a Justiça para tutelar um direito em razão do decurso de determinado período de tempo?

– Em cerca de 93% das decisões analisadas não houve discussão sobre a ocorrência da prescrição.

– Há entendimentos divergentes na Justiça acerca de qual o prazo prescricional aplicável  a pretensão decorrente de planos de saúde (1, 3, 5 ou 10 anos).

– Quando há discussão sobre esse prazo, prevalece o entendimento sobre a aplicação do prazo prescricional geral de 10 anos, expressado em 81% dos casos.

IDOSOS NAS DEMANDAS

Em 2014, beneficiários com mais de 60 anos correspondiam a 27,6% do total da população coberta por planos de saúde (ANS). Cerca de 63% figuravam como beneficiários de contratos coletivos.

31,3% (30%) das demandas dizem respeito a usuários idosos e /ou aposentados.

TEMAS MAIS RECORRENTES NAS DEMANDAS DE IDOSOS:

– Manutenção e valor da mensalidade de aposentados em contratos coletivos

– Reajuste por mudança de faixa etária

– Exclusão de cobertura

LEGISLAÇÃO UTILIZADA NA FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO JUDICIAL                                                        %

– Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90)                                                                            56,79

– Lei de Planos de Saúde (Lei 9656/98)                                                                                             56,59

– Súmulas TJSP                                                                                                                                       43,16

– Código Civil                                                                                                                                          10,45

– Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003)                                                                                              9,76

– Resoluções Normativas ANS/CONSU                                                                                              8,03

– Constituição Federal                                                                                                          5,15

– Súmulas STJ                                                                                                                                           4,75

ARGUMENTO DAS OPERADORAS

O principal argumento é a alegação de que a prática questionada encontra-se de acordo com previsão contratual (49,4%)

Outras defesas mais comuns:

– O procedimento negado não consta do rol de coberturas obrigatórias da ANS (11.1%)

– Irretroatividade da Lei 9656/;98 (6,1%)

– A Lei 9656/98 (12,6%) e/ou Resoluções da ANS permitem a prática (10%)

– Saúde integral é dever apenas do Estado (2,6%)

– Irretroatividade do Estatuto do Idoso (2,6%)

– Ato jurídico perfeito ou direito adquirido (1,4%)

– Irretroatividade do Código de Defesa do Consumidor (0,6%)

RECOMENDAÇÕES À ANS E OPERADORAS

(BASEADAS NOS ENTENDIMENTOS DO TJSP)

– A consideração das normas protetivas e de defesa do consumidor na regulamentação.

– Adequação da regulamentação acerca das coberturas pelos planos de saúde – recomenda-se que as Resoluções Normativas prevejam posicionamento claro acerca da obrigatoriedade de cobertura a procedimentos não previstos no rol quando comprovada sua necessidade diante de cada caso concreto, em consonância com o posicionamento pacífico da Justiça.

– Adequação da regulamentação de reajustes nos contratos coletivos – novas regras de reajuste de planos de saúde e, principalmente, a sua aplicação a todos os contratos, individuais e coletivos.

A discussão sobre o reajuste de planos deve vedar o cálculo da sinistralidade, levar em consideração a capacidade de pagamento do consumidor e a sustentabilidade do pagamento da mensalidade a médio e longo prazo, bem como contemplar total transparência no método e dados utilizados, principalmente quanto aos custos das operadoras de planos de saúde.

– Revisão da regulamentação de reajuste por mudança de faixa etária – novas regras para todos os contratos de planos privados de assistência à saúde, principalmente a permissão do aumento até 500% entre a primeira e a última faixa e a vedação de percentuais elevados nas últimas faixas etárias, evitando burlar o Estatuto do Idoso.

– Adequação da regulamentação de revisões nos contratos coletivos – revisão da RN nº 195/2009 da ANS, para que a Agência conheça e proíba a rescisão unilateral de contratos coletivos.

– Revisão da regulamentação dos artigos 30 e 31 da Lei 9656/98 – revisão da RN 279/20121, para proibir a criação de carteiras exclusivas para ex-empregados, readequar o prazo para o aposentado optar pela manutenção da condição de beneficiário do contrato coletivo e excluir a extinção do direito previsto nos artigos 30 e 31 da Lei 9656/98 em caso de cancelamento do contrato coletivo pelo empregador.

A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE: O POSICIONAMENTO DO PODER JUDICIÁRIO DE MG ANTE A RELAÇÃO CONTRATUAL ENTRE AS OPERADORAS E OS BENEFICIÁRIOS DOS PLANOS DE SAÚDE ANTERIORES À LEI 9656/98

Percebendo as crescentes reclamações de consumidores insatisfeitos com seus planos anteriores à Lei 9656/98 e que optaram por não adaptá-los à referida Lei, pretende-se demonstrar o desequilíbrio sofrido pelas operadoras de planos de saúde quando coagidas a cumprir com obrigação não prevista no contrato.

Conclui-se que: o Estado não conseguiu cumprir seu dever constitucional e regulamentou o setor de saúde privada.

O beneficiário necessitando de prestação de serviço superior ao existente no contrato deve adaptá-lo às regras da LPS (Lei dos Planos de Saúde – Lei 9656/98).

O TJMG entende que o Código de Defesa do Consumidor (CDC) e a LPS não se aplicam aos contratos firmados antes de suas publicações e que a existência de cláusulas contratuais restritivas e limitadoras não é considerada abusiva quando expressas nos contratos de forma claras, legível e de fácil entendimento, devendo-se seguir o que consta no contrato.

A Lei 9656/98 foi publicada em 4 de junho de 1998 e dispunha sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, sendo mais conhecida como a Lei dos Planos de Saúde.

Ela foi alterada pior sucessivas Medidas Provisórias, até a MP nº 2177-44, de 24 de agosto de 2001, atualmente em vigor.

Por planos de saúde, entende-se a prestação desserviços médico-hospitalares, para atendimento em larga escala, com custos controlados.

Pela assistência determinada na ei, devem-se compreender todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, à manutenção e à reabilitação da saúde, observados os termos da Lei e do contrato firmado entre as partes.

AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR (ANS)

A ANS, criada pela Lei 9961/00, está vinculada ao Ministério da Saúde e tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regular as operadoras setoriais – inclusive quanto as suas relações com prestadores e consumidores – e contribuir para o desenvolvimento das ações de saúde no país.

Trata-se de uma agência reguladora com personalidade jurídica de direito público interno constituída sob a forma de autarquia especial que possui atribuições como:

– Realizar o levantamento de dados, análise e realização de estudos sobre o mercado de saúde no Brasil;

– Elaborar normas disciplinadoras e executar a política setorial determinada pelo Poder Executivo, conforme condicionamentos legislativos;

– Fiscalizar o cumprimento de suas normas reguladoras;

– Defender os direitos do consumidor, e

– Incentivar a concorrência no mercado de Saúde Suplementar, fazendo-se diminuir ou mesmo excluir os efeitos dos monopólios.

CONCLUI-SE:

1)     O Estado não conseguiu cumprir seu dever constitucional de zelar e prestar assistência à saúde de sua população e em 1998 regulamentou o setor de saúde privada com a publicação da Lei 9656/98 e em 2000 criou a ANS, com fim específico de regular o setor de Saúde Suplementar no Brasil.

2)     Os planos de assistência à saúde contratados antes da criação da ANS devem respeitar a Lei vigente à época da assinatura do contrato e o que nele consta.

3)     Os beneficiários podem escolher o tipo de contrato que irão contratar, bem como, necessitando de prestação de serviço superior à existente em seu contrato, devem adaptá-lo às regras da LPS.

4)     Os contratos de planos de saúde são contratos comutativos, logo, as partes recebem prestações equivalentes, cada qual de uma maneira; consumidores devem pagar suas mensalidades e as operadoras devem cumprir o que está disposto no contrato.

5)     É entendimento do TJ de Minas Gerais que o CDC e a Lei nº 9656/98 não devem ser aplicados aos casos de contratos firmados antes de suas publicações, não podendo retroagir.

6)     Esse mesmo Tribunal entende que a existência de cláusulas contratuais restritivas e limitadoras, essas não são consideradas abusivas quando estão expressas nos contratos de forma clara, legível e de fácil entendimento.

7)     Para dirimir os problemas abordados nessa monografia, é mister que o Estado ofereça serviços de saúde mais avançados tecnologicamente, visando cumprir seu dever constitucional de garantir a promoção da saúde, a proteção da saúde e a recuperação da saúde da população de forma universal.

8)     Deve-se, também, repassar aos magistrados as leis das agências reguladoras, no caso em pauta, da ANS, visando demonstrar os impactos sofridos pelas operadoras quando da obrigação de prover prestação de serviços e tratamentos não cobertos pelos contratos firmados antes da publicação da LPS, objetivando manter o equilíbrio econômico-financeiro das operadoras e a satisfação da prestação assistencial requerida pelos beneficiários.

Os Tribunais de Justiça de São Paulo e de Minas Gerais têm posicionamentos diferentes sobre os mesmos temas.

O que fazer? Levar a questão ao STF? Realizar Encontros e Conferências jurídicas com representantes dos Tribunais de Justiça de cada estado, para um consenso?

Afinal, não se pode concluir que ESSE é o grande problema da Judicialização da Saúde?

livros e a justiça

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